在本次金融危機中，我國投資者在金融衍生品交易上也蒙受了巨大的損失，最為慘重的是中信泰富公司購買澳元累積期權(quán)合約導(dǎo)致155億港元的巨大損失。近日國資委副主任李偉披露，根據(jù)初步統(tǒng)計，約有28家中央企業(yè)在做各種金融衍生品交易，虧損居多，2008年東方航空、中國國航、中國遠洋等央企投資虧損合計上百億元。不難想象，一定有更多的國有企業(yè)在金融衍生品交易上的損失沒有被披露出來。更為嚴重的是，在這些機構(gòu)投資者以外，一些國內(nèi)個人投資者投資國外金融衍生品導(dǎo)致巨額損失的案件開始逐漸浮出水面，最近媒體報道了一些國內(nèi)投資者購買了香港某銀行銷售的KODA產(chǎn)品，并被銀行起訴追款的案件。筆者試對此案作簡單法律分析。

　　KODA案的基本情況如下：1、銷售者香港某銀行是外國銀行，是外國法人。該行向中國投資者銷售KODA理財產(chǎn)品；但是其國內(nèi)分支機構(gòu)是否在銷售活動中提供相關(guān)幫助難以判定。2、購買者是中國公民，但是合同的簽約地不一。據(jù)媒體報道，既有在國內(nèi)簽署合同的，也有通過傳真再簽字的，也有在境外簽署合同的。3、銷售的產(chǎn)品是基于非中國法律開發(fā)的理財產(chǎn)品KO-DA，在香港是符合監(jiān)管要求的金融產(chǎn)品。這種理財產(chǎn)品英文名稱是KNOCKOUTDISCOUNGTACCUMULATOR，簡稱“KO-DA”或稱“ACCUMULATOR”產(chǎn)品，中文一般稱為累計期權(quán)，是一種期權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)品。發(fā)行商鎖定股價的上、下限，在一個時期內(nèi)通常為一年以低于現(xiàn)時股價的水平為投資者提供股票，當股價升過現(xiàn)價3%至5%時，合約自行終止，但保證投資者至少一個月的積累股份。但當股價跌破行使價時，投資者必須雙倍吸納股份。由于此類產(chǎn)品風(fēng)險極大，在香港市場上又有“Ikillyoulater”之稱。累計期權(quán)的游戲規(guī)則較偏袒于投資銀行一方。

　　KODA銷售行為的法律性質(zhì)我國對金融市場的準入有嚴格的法律規(guī)定，以銀行業(yè)為例，根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中華人民共和國外資銀行管理條例》，外國金融機構(gòu)只有根據(jù)銀監(jiān)會批準在國內(nèi)設(shè)立外資銀行，才能從事相應(yīng)的經(jīng)營性活動和非經(jīng)營性活動。外國銀行在沒有監(jiān)管部門的批準下在華銷售金融產(chǎn)品，顯然構(gòu)成非法金融活動，該條例第63條規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準，擅自設(shè)立外資銀行或者非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締”。KODA案中，香港某銀行等外國銀行涉嫌在華非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。[page]

　　在KODA案中，理財產(chǎn)品合同的簽訂地是一個關(guān)鍵，如果合同簽訂地在國內(nèi)，證明這種銷售行為發(fā)生地在國內(nèi)，外國銀行這種行為依法屬于非法金融活動；如果合同簽訂地不在國內(nèi)，則有兩種情況，如果外國銀行派出理財顧問來華通過各種方式推銷理財產(chǎn)品，或其國內(nèi)分支機構(gòu)協(xié)助了銷售行為，則也構(gòu)成在華非法從事金融活動；如果其銷售行為完全在境外進行，則為依據(jù)境外法律進行的金融活動，合法性需依據(jù)境外法律判斷，并不構(gòu)成我國法律意義上的非法金融活動。但是不管依據(jù)哪一地的法律，合同欺詐行為都是違反法律的。

　　KODA案的投資者保護首先如果構(gòu)成外國銀行在華的非法金融活動，依照中國法律，合同應(yīng)當歸于無效，依據(jù)合同法第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”外國銀行這種非法金融活動屬于我國政府應(yīng)當打擊的對象，但是這類案件往往是外國銀行派出理財顧問和國內(nèi)投資者一對一聯(lián)系，只要合同雙方不主動披露，很難被監(jiān)管部門所掌握，因此銀監(jiān)會雖然有取締的權(quán)力，但是卻無從行使。而公安機關(guān)對此同樣打擊難度較大。

　　其次如果是完全在境外發(fā)生的金融活動，產(chǎn)生糾紛后應(yīng)當根據(jù)合同中糾紛解決規(guī)定選擇審判地或仲裁地。如此次香港某銀行在主合同方面均是在香港訴中國公民，適用境外法律，香港證監(jiān)會就Accumulator作出回應(yīng)時表示，Accumulator是一種結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品。根據(jù)《證券及期貨條例》，向零售客戶提供的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品發(fā)售文件及推廣材料，必須獲證監(jiān)會的核準。但對于通過私人銀行及持牌機構(gòu)向?qū)I(yè)投資者包括擁有投資組合達800萬港元或以上者售賣的Accumulator產(chǎn)品，有關(guān)的發(fā)售文件及推廣材料不需要獲證監(jiān)會核準。同時不論有關(guān)客戶屬哪類投資者，銀行及證監(jiān)會持牌人就所有證券及期貨產(chǎn)品的售賣過程，都須受《持牌人或注冊人操守準則》規(guī)限。該準則規(guī)定中介人必須向客戶說明所銷售的產(chǎn)品及所涉風(fēng)險。香港證監(jiān)會主要關(guān)注不當銷售投資產(chǎn)品過程的指控。香港金管局總裁任志剛今年年中在立法會上表示，最主要是需要向銷售者提示產(chǎn)品的風(fēng)險，否則屬于錯誤銷售。因此如果根據(jù)香港法律，只要銀行能夠證明在銷售過程中充分提示風(fēng)險，投資者的損失就很難追回。[page]

　　外國銀行在國內(nèi)提起的訴訟是根據(jù)擔(dān)保合同提出，擔(dān)保合同審理根據(jù)合同中選擇的爭議適用法律，如果合同沒有規(guī)定，依照國際私法中的沖突法要根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定法律適用，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》規(guī)定“保證合同，適用保證人住所地法”，即適用我國《擔(dān)保法》等法律。中國公民作為擔(dān)保人如果沒有償付的抗辯理由，也要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　對我國金融監(jiān)管的啟示一方面，監(jiān)管部門對金融衍生品的創(chuàng)新發(fā)展應(yīng)當注意風(fēng)險可控。按照銀監(jiān)會劉明康主席所說金融衍生品的創(chuàng)新發(fā)展必須“堅決反對在高杠桿率下搞金融創(chuàng)新，堅決反對產(chǎn)品的復(fù)雜化，在沒有透明度的情況下推進金融創(chuàng)新，堅決反對嚴重脫離實體經(jīng)濟和實際需要的金融創(chuàng)新”。KODA的出臺無需香港監(jiān)管部門的核準是發(fā)生眾多案件的一大原因。香港監(jiān)管部門認為該產(chǎn)品是面向?qū)I(yè)投資者，而且已經(jīng)要求充分披露風(fēng)險，因此就已經(jīng)對投資者有了足夠的保護，但是事實證明，在巨大的利益面前，銀行的理財顧問關(guān)心的就是如何推銷出去產(chǎn)品。所謂專業(yè)投資者的界定、充分披露風(fēng)險都成了一紙空文。因此，我國金融監(jiān)管部門應(yīng)當對金融衍生產(chǎn)品和業(yè)務(wù)制定和實行超過普通金融產(chǎn)品的嚴格監(jiān)管。

　　另一方面，應(yīng)當建立合格投資人制度。其中，應(yīng)要求投資人有相應(yīng)的資金能力、產(chǎn)品識別能力、風(fēng)險承受能力、市場判斷能力等等。目前在集合投資理財?shù)确矫嬉延兴w現(xiàn)，如基于信托公司的陽光理財產(chǎn)品和證券公司的一對多專戶理財?shù)榷加凶畹唾徺I份額的規(guī)定，對投資者要求是“有錢人”，但是從KODA案來看，一個“有錢人”并不意味著是“合格投資人”，還需要具有產(chǎn)品的理解能力、風(fēng)險的認知能力。最近《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》規(guī)定：“創(chuàng)業(yè)板市場應(yīng)當建立與投資者風(fēng)險承受能力相適應(yīng)的投資者準入制度，向投資者充分提示投資風(fēng)險”。這意味著業(yè)界呼吁已久的合格投資者制度將率先在創(chuàng)業(yè)板嘗試。在今后發(fā)展金融衍生產(chǎn)品過程中，合格投資人制度將成為一個不可或缺的基本制度。作者系華東政法大學(xué)經(jīng)濟法博士研究生